1. CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿En los procesos de selección y calificación, es procedente exigir como requisito la presentación de una declaración jurada de no haber incurrido en penalidades con entidades del estado y de no tener procesos judiciales, ni administrativos con otras entidades, y que luego sea causal de eliminación del postor, aun cuando es el OSCE el único organismo que puede inhabilitar al postor?”
Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:
1.1 En primer lugar, es necesario señalar que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos establecidos por la normativa de contrataciones del Estado, puede participar en los procesos de selección que las Entidades convoquen con la finalidad de obtener los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Al respecto, debe indicarse que la libre participación en los procesos de selección convocados por las Entidades, tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
1.2 En relación con lo anterior, debe señalarse que las disposiciones que restringen derechos de las personas, como el derecho a participar en los procesos de selección, solo pueden ser establecidas mediante ley o norma con rango de ley.
En esa medida, en el marco de las contrataciones del Estado, el artículo 10º de la Ley establece las situaciones o hechos que constituyen impedimentos para que una persona pueda participar en los procesos de selección convocados por las Entidades, conforme a lo siguiente:
“Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista
Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos;
b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales;
c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia;
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión;
f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;
i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes;
j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;
k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;
l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.” (El resaltado es agregado).
Cabe precisar, que estos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a situaciones o hechos que no se encuentran expresamente contemplados.
1.3 Ahora bien, en el marco de un proceso de selección, es en las Bases donde se establecen las reglas o disposiciones aplicables a dicho proceso, entre estas, los derechos y obligaciones de los participantes.
Asimismo, las Bases deben ser elaboradas en concordancia con las disposiciones de la Ley y su Reglamento, utilizando para tal efecto las Bases estandarizadas aprobadas mediante Resolución Nº 195-2010-OSCE/PRE.
En esa media, al momento de elaborar las Bases de un proceso de selección no puede establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la participación de los proveedores debido a situaciones o hechos distintos a los previstos en el artículo 10º de la Ley, pues ello constituirá una restricción ilegal al derecho a participar en los procesos de selección.
1.4 En este punto, debe señalarse que, con la finalidad de verificar que un proveedor no se encuentra impedido de participar en un proceso de selección, el numeral 1.a.i) del artículo 42º del Reglamento establece que, como parte de su propuesta técnica, todo postor debe presentar, obligatoriamente, una declaración jurada indicando, entre otros, que: “No tiene impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 10º de la Ley”. (El subrayado es agregado).
Igualmente, las Bases estandarizadas consideran como parte de la documentación obligatoria de la propuesta técnica, la presentación de la declaración jurada del numeral 1.a.i) del artículo 42º del Reglamento.
1.5 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en las Bases de los procesos de selección no puede establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la participación de los proveedores por situaciones o hechos distintos a los previstos en el artículo 10º de la Ley.
Por tanto, en las Bases de los procesos de selección no puede exigirse que los postores presenten una “declaración jurada de no haber incurrido en penalidades con entidades del Estado y de no tener procesos judiciales, ni administrativos con otras entidades”, pues las situaciones objeto de la declaración –no haber incurrido en penalidades y no mantener procesos judiciales o administrativos con Entidades- no constituyen impedimentos para participar en los procesos de selección, conforme al artículo 10º del al Ley.
2. CONCLUSIONES
En las Bases de los procesos de selección no puede establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la participación de los proveedores por situaciones o hechos distintos a los previstos en el artículo 10º de la Ley. Por tanto, en las Bases de los procesos de selección no puede exigirse que los postores presenten una “declaración jurada de no haber incurrido en penalidades con entidades del Estado y de no tener procesos judiciales, ni administrativos con otras entidades”, pues las situaciones objeto de la declaración –no haber incurrido en penalidades y no mantener procesos judiciales o administrativos con Entidades- no constituyen impedimentos para participar en los procesos de selección, conforme al artículo 10º del al Ley.
Jesús María, 9 de agosto de 2010
